a) Definición de “aires”Tradicionalmente, el término “aires” de una edificación ha sido definido como el techo del último piso de una edificación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, techo que puede tener la calidad de zona común o de sección de propiedad exclusiva, supuesto último que deberá constar expresamente en el reglamento interno. En efecto, según lo previsto por el literal h) del artículo 40 de la Ley 27157, los bienes de propiedad común pueden ser, según sea el caso, los sótanos y azoteas, salvo que en los “títulos de propiedad” de las secciones aparezcan cláusulas en contrario. Es decir, se equipara a los aires con la “azotea” que es el nivel accesible encima del techo del último nivel techado, área que puede ser libre o tener construcciones de acuerdo con lo que establecen los planes urbanos.(1)
Sin embargo, el numeral 5.9 de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común aprobada por Resolución N° 340-2008-SUNARP/SN del 23/12/2008, extendió los alcances de los aires al precisar que “Las inscripciones de las unidades de propiedad exclusiva pueden extenderse al área techada y al espacio vacío (2) que corresponda a la planta en que se encuentre, según la proyección vertical y según los límites del perímetro”.
En el caso que los “aires” tengan la calidad de sección de propiedad exclusiva, su titular tendrá el derecho de sobre elevar o construir nuevos pisos si es que ha sido autorizado expresamente en el reglamento interno o, de no ser así, obtenga la aprobación de la junta de propietarios.
b) Independización o reserva de los “aires” en la partida matriz
El último párrafo del artículo 44 del RIRP aprobado mediante Resolución N° 248-2008-SUNARP/SN del 28/8/2008, señala que “Cuando el reglamento interno establezca la reserva de aires de la edificación, se entenderá que constituye una sección de dominio exclusivo, debiendo asignársele porcentajes de participación en los bienes comunes. En este caso, la independización procederá siempre que cuente por lo menos con un área proyectada de acceso”.
El numeral 5.5. de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, establece que “Cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de la edificación, ésta podrá independizarse como una sección de dominio exclusivo, siempre que se le asigne porcentaje de participación en los bienes comunes. En estos casos, la independización procederá siempre que se cuente con un área proyectada de acceso. El reglamento interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada”.
El artículo 44 del RIRP establecía que en el caso que se pacte reserva de aires, esta constituye una sección de propiedad exclusiva y podrá independizarse siempre que se cumplan dos requisitos: a) Que cuente con porcentaje de participación y b) Que tenga por los menos un área proyectada de acceso.
Por lo tanto, al constituir una sección de propiedad exclusiva, el Registrador debía proceder a su independización simultánea de conformidad con lo previsto por el primer párrafo del artículo 55 del RIRP.
Sin embargo, el numeral 5.5. de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, precisó que en el reglamento interno se puede establecer la reserva de aires sin independización supuesto en el cual, se dejará constancia en la partida respectiva esta situación. En tal sentido, la regla de la independización simultánea de las secciones de propiedad exclusiva cuando se inscribe el reglamento interno quedó modificada en el caso de los aires pues es posible pactar la reserva de aires sin independización.
El Tribunal Registral a través de las Resoluciones N° 1323-2008-SUNARP-TR-L del 3/12/2008 y N° 366-2009-SUNARP-TR-A del 23/10/2009 se ha pronunciado en el sentido siguiente sentido “Cuando se establezca la reserva de aires de la edificación se entenderá que constituye una sección de dominio exclusivo, debiendo asignarse porcentaje de participación en los bienes comunes”.
Dos conclusiones se obtienen del criterio jurisprudencial:– Los “aires” pueden quedar en la partida matriz.– Sea que los “aires” quedan en la partida matriz o se independicen, debe asignársele porcentaje de participación sobre los bienes comunes.
c) Transferencia de “aires”
En el numeral 5.6 de la directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común se establece que “La venta o cualquier transferencia de aires de la unidad superior se inscriben siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten los planos de independización y memoria descriptiva autorizada por ingeniero o arquitecto colegiado”.
A través de la Resolución N° 1183-2009-SUNARP-TR-L del 24/7/2009 este colegiado se ha pronunciado respecto a la transferencia de aires en el siguiente sentido:“Para que pueda inscribirse la transferencia de los aires reservados, se requiere que previamente se abra una partida de independización de los aires, para lo cual – además de los planos y memoria descriptiva -, se requiere que se asigne a dichos aires un porcentaje de participación en los bienes comunes.”
Es decir, en el caso que se transfiera la propiedad de los “aires” debe procederse necesariamente a su independización. En este supuesto no cabe pactar la reserva de “aires” sin independización.
d) Aclaración de la condición jurídica de los “aires”.
En el numeral 5.7 de la directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común se establece que:“De conformidad con el artículo 40, inciso h), de la Ley 27157 los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las que se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva.Para efectos registrales, la cláusula en contrario consta en el reglamento interno, o en una modificación posterior en la que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios.Si el reglamento interno atribuye expresamente la condición de zona común a los aires será aplicable el artículo 135 del DS N° 035-2006-VIVIENDA, salvo que el reconocimiento de la propiedad preexistente se realice por unanimidad de propietarios”.
En primer lugar, la norma establece que los “títulos de propiedad” en los que deben constar las cláusulas en contrario en el sentido que la azotea es una sección de propiedad exclusiva, esta referida al “reglamento interno”.
En segundo lugar, la norma contiene dos supuestos:A) Si en el reglamento interno no se estableció expresamente la calidad de bien común de los “aires”, se puede cambiar su naturaleza a sección de propiedad exclusiva con la votación favorable de las 2/3 partes de los porcentajes de participación.B) Si en el reglamento interno se estableció expresamente la calidad de bien común de los “aires”, puede cambiar su naturaleza a sección de propiedad exclusiva con el procedimiento aplicable para la transferencia de bienes comunes.
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(1) Según definición contenida en el Reglamento Nacional de Edificaciones.(2) En la exposición de motivos se formula la siguiente interrogante: Si la unidad del segundo piso, solo puede constituirse respecto al techo de la primera planta o puede ampliarse sobre los espacios vacíos del mismo segundo piso hasta el perímetro del lote. La respuesta sustentada en los artículos 955 y 954 del CC según el cual el sobresuelo puede pertenecer total o parcialmente a propietario distinto del dueño del suelo y que el dueño del suelo es propietario de toda la proyección vertical del perímetro de lote, es que “si el dueño original lo es de todos los “aires” (del perímetro), entonces no hay razón para limitar la propiedad privada “solo a una parte de los aires2 (la que pertenecen al techo).
FREDY SILVA VILLAJUÁN
PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL
Extraído del VISIR
SOCIEDAD PERUANA DE BIENES RAÍCES
